La costumbre internacional es una práctica que tienen los Estados considerada como obligatoria.
La costumbre es una fuente de derecho internacional público.
Para que algo sea costumbre internacional, tiene que tener dos elementos: un elemento objetivo y un elemento subjetivo.
Elemento objetivo o práctica estatal
El elemento objetivo es la práctica estatal. Cuando uno usa la palabra costumbre en la vida cotidiana es para referirse a algo que típicamente se hace. Justamente esa definición cotidiana de costumbre es el primer elemento, la práctica estatal.
La práctica estatal tienen que ser repetida, uniforme, consistente y generalizada. No hace falta demostrar que todos los Estados actúan de la misma forma, sino examinar ¿Cuál es la práctica de los Estados especialmente afectados?
Por ejemplo, si la costumbre internacional se refiere a cómo debe hacerse la limitación marítima, no hay que tomar en cuenta la práctica de los Estados que no tienen costas porque no tienen prácticas al respecto.
Además, si hay Estados que saben de una práctica que están haciendo otros Estados y que se está volviendo costumbre y no dicen nada al respecto, se considera que se están aceptando por aquiescencia.
Elemento subjetivo u opinio juris
Por otra parte, el elemento subjetivo de la costumbre es el opinio juris. Es la creencia de que una práctica es obligatoria, que es derecho.
Si los Estados lo hacen porque creen que es buena idea o porque su abuelo el rey lo hacía, pero no creen que es una práctica obligatoria, entonces no es costumbre internacional.
En general, la costumbre internacional nace cuando un Estado empieza una nueva práctica y afirma que este es el nuevo derecho, que es costumbre internacional. Muchos otros Estados Estados empiezan a unirse a esta misma práctica, así como también hay otros Estados que no se quejan de la nueva práctica y permiten entonces, la creación de una nueva norma de costumbre internacional.
Si solo un Estado o unos pocos Estados se quejan de esta nueva costumbre emergente, la costumbre internacional igual se puede formar cuando se presenten los dos elementos: La práctica estatal y opinio juris.
El derecho internacional público se basa en el consentimiento de los Estados, por lo que los Estados que se quejaron y que están en contra de esa nueva costumbre, se pueden convertir en lo que se llama objetores persistentes: Estados que frecuentemente rechazan la norma y por eso no están obligados a cumplirla. Sin embargo, un Estado solo puede volverse objetor persistente de una norma cuando la costumbre internacional está emergiendo.
¿Quieres continuar aprendiendo de derecho internacional público? Dale click abajo a donde dice Derecho Internacional Público. Si quieres aprender más rápido sobre el tema te espero en el curso de derecho internacional público